Résumé :

Le monopole de fait est consacré au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 Octobre 1946, selon lequel : « tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. ». Sous une apparente clarté, la formulation n’en est pas moins énigmatique pour le juriste. Si cette disposition a semblé justifier les nationalisations (ce qui explique le caractère ponctuel des études qui lui sont portées), la condamnation du monopole de fait relève d’une logique intemporelle : celle de la concordance des mécanismes de marché avec la réalisation de l’intérêt général. C’est notamment ce que font sourdre les origines, tout à la fois économiques et politiques, du monopole de fait, cet euphémisme utile pour mieux désigner les féodalités économiques et la défaillance de marché. Le monopole de fait est une menace, et lorsqu’il sévit il empêche la réalisation d’une démocratie économique et sociale. Faut-il mentionner ces entreprises qui, disposant d’un pouvoir de marché d’envergure, optent pour des stratégies d’entreprise agressives ; les GAFA, les banques et les assurances, les opérateurs historiques dans les secteurs de réseaux, les géants de l’agroalimentaire, sont autant d’exemple flagrants de monopole de fait. C’est donc sans détour qu’il faut le condamner par l’appropriation collective. Notion qui se meut aux confins du droit et de l’économie, le monopole de fait constitue la pierre angulaire de ce que l’on pourrait qualifier de droit du marché. Ce droit qui viendrait pallier, mutatis mutandis, aux défaillances de marché. Rien de plus nécessaire, alors, que de caractériser le monopole de fait. Or en la matière, les différentes situations possibles présentent toutes une même caractéristique et tendent toutes au même résultat : il s’agit d’une exploitation abusive aboutissant à la constitution d’une rente de situation. Ce sont ces deux aspects combinés qui permettent d’identifier le monopole de fait, en droit. Fort de cette première découverte, la sanction par l’appropriation collective ne peut qu’être redéfinie. L’approche purement propriétaire qui prévalait permettait en substance l’appropriation collective (parce que les propriétés publiques sont, plus que les autres, tenues par l’intérêt général), mais elle est délaissée, dans cette étude, au profit d’une analyse plus pragmatique mettant l’accent sur les différentes parties en présence et les intérêts légitimes lésés par le monopole de fait. Pour faire écho au neuvième alinéa du Préambule de 1946, on pourrait dire que le régime applicable au monopole de fait doit permettre aux parties prenantes de faire valoir leur(s) droit(s) à une juste et équitable exploitation des biens et entreprises concernés. Cela passe par la sanction des monopoles de fait et de nouveaux outils comme l’action de groupe y participent. Cela passe également par l’établissement d’un environnement juridique à même de construire une concurrence effective et de pallier, à défaut d’y remédier, à l’asymétrie d’information dont jouent les opérateurs économiques pour mieux imposer leurs propres règles du jeu économique.

Mots-clés : Défaillance de marché, Rente de situation, Parties prenantes, Pouvoir de marché, Appropriation collective, Transparence